756 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda genital muayene suçu veya buna benzer bir suç düzenlenmemekteydi. Suç, ilk kez 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Adliyeye Karşı Suçlar bölümünde 287. maddede düzenlenmiştir.
TCK’nın 287.maddesine göre;
- Yetkili hekim veya savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
- Bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak amacıyla kanun ve tüzüklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler açısından yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz.
5237 sayılı kanunda böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmasının nedeni geçmişte yaygın olarak yapılan ve muayeneye maruz kalan kişilerin ruh sağlığı üzerindeki olumsuz etkiler oluşturan, ciddi insan hakları ihlali olarak değerlendirilen “hymen muayenesi” yani bekâret veya kızlık zarı muayenesi adı altında rıza dışı yapılan muayenelerin engellenmesidir.
Eski düzenlemelerde muayene edilecek kişin rızası olmaksızın ana babalar, eş, okul müdürü gibi kişilerin bu muayeneyi hekimden isteme hakkına sahip görülmesi ve sadece bekâret tespiti amacıyla hymen muayenesinde izin veren hükümlerin insan onuru ile bağdaşmaması sebebiyle kanunda bu yönde bir düzenleme yapılması gereği ortaya çıkmıştır.
Örneğin, Aralık 1998’de Harita Genel Müdürlüğü işe alınacak kadınlardan bekâret raporu istemiştir ve 1998 yılında bu durumun hukuka aykırılığını sağlayacak hiçbir düzenleme yoktur.
Kanun metninde yer alan “hâkim ve savcı kararı” ifadesi de yanlış yorumlara yol açabilir. Hükümde yer alan “ve” ifadesi her ikisinin de kararı olması gerektiği anlamına yol açarken doğru olan “veya” bağlacı olmalıdır. CMK’da yer alan düzenlemeye göre hâkim veya savcı iç beden muayenesi yapılmasına karar verebilir.
Hâkim veya savcı kararı olmaksızın yapılan muayenenin hukuka aykırıdır, her ikisinin de karar vermesine gerek yoktur.
Bunlara ek olarak madde metninde eksik bir düzenleme de söz konusudur, hâkim ve savcıdan söz edilip mahkemeden söz edilmemesi de yanlış yorumlar yapılmasına yol açabilir.
Sadece savcı veya hâkim kararının varlığı da yeterli değildir. Verilmiş olan kararın da hukuka uygun bir karar olması gerekir.
Hekimin hâkim veya savcı kararının hukuka uygun olduğunu varsayarak yaptığı eylemlerden sorumluluğu doğmazken kararın hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen muayeneyi yapması durumunda TCK 287’den sorumluluğu doğacaktır.
Türk Ceza Kanunu’nun 287. Maddesinde düzenlenen genital muayene suçu, rıza olmaksızın yapılan muayeneler açısından söz konusu olabilmektedir.
Muayeneye maruz kalan kişinin rızasının varlığı ileri de hukuka uygunluk nedenleri başlığında da anlatılacağı gibi eylemi suç olmaktan çıkarır.
Suçla Korunan Hukuksal Değer
Genital muayene suçunun Türk Ceza Kanunun Adliyeye Karşı Suçlar başlığı altında düzenlenmesi sebebiyle suçla korunan hukuksal değerin yalnızca adli yargı, ceza yargılamasının yürütülmesinde adliyeye karşı gelinmemesi olduğu düşünülse de suçla korunan hukuksal değerin birden fazla olduğu ve kişilerin beden bütünlüğü, cinsel özgürlüğü ile şeref ve haysiyetinin de korunduğu kabul edilerek korunan hukuki değerin saptanmasında geniş yorum yapılması gereklidir.
Genital Muayene Suçunun Konusu
Genital muayene suçunun konusu, muayeneye götüren veya muayene edilen kişinin bedeni ve genital organlarıdır.
Genital Muayene Suçunun Faili
Suçun faili açısından kanunda ayrıca bir düzenleme yapılmamıştır. Bu sebeple öğretide kabul edilen yaygın görüşe göre suçun faili, okul müdürü, anne, baba ya da muayeneyi yapan sağlık personeli gibi herkes olabilir. Ancak Hakeri’nin de katıldığı bir diğer görüş, genital muayeneye gönderme açısından failin herkes olabileceğini söylerken, muayeneyi yapma açısından failin yalnızca sağlık mesleği mensubu olabileceğini, bu işleniş biçimin özgü suç olduğunu söyler.
Muayeneyi yapma suçunun özgü suç olduğunu savunanlara göre genital muayene yapma eyleminin sağlık personeli olmayan biri tarafından yapılması durumunda TCK 287’deki suç oluşmaz ancak yaralama, cinsel saldırı veya cinsel istismar suçları meydana gelir.
Kanaatimce kanun metninde failin sıfatına ilişkin özel bir düzenleme olmaması sebebiyle, bu suçun faili, kanun hükmünde düzenlenen her iki eylem için de herkes olabilir.
Ebeveynlerin bu suçun faili olup olamayacağı doktrinde tartışmalıdır. TCK düzenlemesinde fail açısından bir sınırlandırma olmadığına göre ebeveynin de fail olabileceğini kabul etmek gerekir.
Reşit olmayan çocuklar açısından genital muayeneye gönderme veya götürme yetkisinin ebeveynde olduğu şüphesizdir ancak ebeveyni bu suçun dışında bırakmak hükmün düzenlenme sebeplerinden biri olan ana baba zoruyla bekâret kontrolünü engellemeye hizmet etmemektedir.
Bu durumda ebeveynin çocuğunu genital muayeneye göndermesinin veya götürmesinin hukuki olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Örneğin çocuğun bir rahatsızlığı sebebiyle genital muayeneye götürülmesi suç teşkil etmezken, kız çocuğunu sadece cinsel ilişkiye girip girmediğini tespit etmek amacıyla genital muayeneye götüren ebeveyn suçun faili olacaktır.
Hekim, eylemenin suç teşkil ettiğini anladığında muayene yapmamalı ve konuyu TCK 280/1’e göre konuyu yetkili makamlara bildirmelidir. Eylemin, muayeneye tabi tutulacak kişinin rızasının olmadığının bilinmesine rağmen yapılması hekimin TCK 287 kapsamında sorumluluğunu doğurur.
İlgilinin rızası dahilinde muayenenin yapılması halinde sorumluluk doğmaz. Ancak CMK 75 uyarınca şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi için hâkim veya savcı kararının alınması zorunludur.
CMK 75/4’e göre genital muayene ve anüs muayenesi iç beden muayenesi olduğundan bu durumlarda ilgilinin rızası olsa dahi karar alınmadan yapılan eylemler hukuka aykırıdır ve genital muayene suçu meydana gelir.
Mağdur açısından ise CMK 76/2’de yer alan düzenlemeye göre mağduru rızasının varlığı halinde karar alınmasına gerek olmadan yapılan eylem hukuka uygundur. CMK 75 ve 76, TCK 287’nin tamamlayıcısı niteliğindedir.
Nitekim AİHM’de 2003 tarihli Y.F./ Türkiye Davası’nda rıza almadan ve hâkim veya savcı kararı olmadan bir kimsenin eşinin muayene edilmesinden dolayı Türkiye’yi mahkûm etmiştir.
Genital Muayene Suçunun Mağduru
Genital muayene suçunun mağduru, muayeneye hukuka aykırı olarak maruz kalan kadın veya erkek olabileceği gibi mağdur yetişkin veya çocuk da olabilir.
Genital Muayene Suçunun Unsurları
Maddi Unsur
Genital muayene suçu, maddede iki suç olarak düzenlenmiştir.
Birincisi genital muayeneye göndermek diğeri ise hâkim ve savcı kararı olmaksızın genital muayene yapma suçudur. Bu suç hem seçimlik hareketli hem de bağlı hareketli bir suçtur.
Genital, üreme ile ilgili olandır. Üreme sisteminin yani genital sistemin incelenmesi genital muayenedir. Genital sistem, iç genital sistem ve dış genital sistem olarak ikiye ayrılır.
İç genital sistem, vagina, rahim ağzı, rahim, tüpler ve yumurtalıklardan oluşurken dış genital sistem vulva, küçük dudaklar, klitoris, kızlık zarı ve üretradan oluşur. Genital muayene bu iki sistemi de içine alan geniş bir incelemeyi ifade eder.
Bu açıklamadan sonra anüsün genital sistem içinde yer alıp almadığının tespit edilmesi gerekir. Anüs, sindirim sisteminin sonlandığı organ olduğu için genital organ olarak kabul edilmez.
Anüsün genital muayenenin içine dahil edilmesi TCK 2’deki kıyas yasağının ihlalini meydana getirir. Ancak anüs bölgesinde yapılacak müdahalenin genital muayene suçunu oluşturmasa da TCK’da yer alan başka suçları oluşturacağını belirtmek gerekir.
Anüs muayenesinin de kişi üzerindeki psikolojik etkileri ve özel hayatın gizliliği kapsamında korunması gereken bir muayene olması ve CMK 75’e göre anüs muayenesinin iç beden muayenesi sayılması sebebiyle TCK 287’nin anüs bölgesini de kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve CMK 75 ve 76 ile uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir. Bu düzenleme ile doktrindeki tartışmalara da bir son verilebilir.
Keza Gökcan ve Hakeri tıp bilimi verilerine göre anüs dış genital bölge sayıldığından anüs muayenesinin de genital muayene kapsamına girdiğini savunmaktadır.
Genital muayene suçunun gerçekleşmesi için gerekli olan fiillerden birincisi genital muayeneye göndermedir. Bu suç bir kişinin hukuka aykırı olarak genital muayeneye gönderilmesi ile oluşur.
Muayeneye gönderme eyleminin illa bir soruşturma ya da kovuşturma dolayısıyla yapılmasına gerek yoktur. Doktrinde gönderme fiilinin götürme halini de içerdiği söylense de bu durum kanunilik ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
Kanun metninin götürme halini de içerecek şekilde düzenlenmesi doktrindeki tartışmaları da ortadan kaldıracaktır. Şu anki düzenleme ile götürme fiilinin iştirak kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi doğru olandır.
Aynı zamanda, götürme fiilinin TCK kapsamında başka suçları, örneğin kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu, meydana getirmesi mümkündür.
Suçun gerçekleşmesi için gerekli olan fiillerden diğeri ise genital muayene yapmadır. Muayene, kişinin hasta olup olmadığını tespit etme ya da hastalığı var ise bunu araştırmadır.
Genital muayene yapma suçu, hukuka aykırı olarak kişinin genital organlarının incelenmesi şeklinde işlenir. Muayene, organların gözle izlenmesi, elle veya başka bir araç kullanarak kontrol edilmesi şeklinde gerçekleşebilir.
Manevi Unsur
Genital muayene suçu yalnızca kasten işlenebilen bir suçtur. Taksirle işlenmesi durumunda eylem cezalandırılmaz. Özel kast aranmadığı için genel kastın varlığı yeterlidir. Ayrıca suçun olası kast ile işlenmesi mümkündür ancak olası kastla işlenmesi durumunda ceza TCK 21/2 gereği hafifletilecektir..
Hekimin, hukuka uygun bir hâkim veya savcı kararının var olduğunu zannederek muayene etme eylemini gerçekleştirdiği ancak böyle bir kararın bulunmadığı durumlarda TCK 30/1 hükmüne göre hareketi kasten yapmış olmaz ve manevi unsurun yokluğu sebebiyle cezalandırılmaz.
Hukuka Aykırılık Unsuru
Bu suç açısından hukuka aykırılığın oluşabilmesi için seçimlik hareketlerden birinin veya her ikisinin de hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi gerekir.
TCK’nın Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler başlığı altında düzenlenen 24.madde ve devamındaki hukuka uygunluk nedenlerinden birinin varlığı halinde eylem suç teşkil etmeyecektir.
Rıza, TCK 26/2’de düzenlenen bir hukuka uygunluk nedenidir ancak rızanın eylemi hukuka uygun hale getirebilmesi için rıza için gereken şartların bulunması gerekir.
Rıza ehliyeti bulunan kişinin kendi isteğiyle hekime genital muayene yaptırması durumunda hekimin eylemi hukuka uygundur ancak örneğin 10 yaşındaki çocuğun kendi isteğiyle hekimde genital muayene yapmasını istemesi durumunda rıza ehliyeti bulunmadığından hekimin muayene eylemi hukuka aykırıdır.
AİHM’de 2008 yılında Juhnke / Türkiye davasında verdiği kararda, kişinin rızası alınmaksızın yapılan jinekoloji muayenesinin AİHS’in 8.maddesini ihlal ettiği gerekesiyle Türkiye’yi mahkûm etmiştir.
TCK 287/2’de TCK 24 ve devamına göre öncelikle uygulanması gereken özel bir hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir.
TCK 287/2’ye göre; bulaşıcı hastalık nedeniyle kamu sağlığını korumak için yapılan müdahaleler cezasızlık nedenidir. Buradan örneğin hayat kadınlarının hâkim veya savcı kararı olmaksızın genital muayeneye tabi tutulabileceği anlaşılmaktadır.
Suç ve Cezaya Etki Eden Nedenler
Suçu Ağırlaştıran Nedenler
TCK’da özel bir ağırlaştırıcı neden düzenlenmemiştir.
Suçu Hafifleten Nedenler
TCK’da özel bir hafifletici neden düzenlenmediğinden genel hükümlerdeki hafifletici nedenler bu suç açısından da uygulama alanı bulacaktır.
Suçun Özel Görünüş Biçimleri
Teşebbüs
TCK 287’de düzenlenen suçta gönderme ve muayene eylemlerine ilişkin hareketlerin ani hareket olması ve neticesi hareketle birleşik bir suç olmasıyla birlikte bazı durumlarda hareketler belli zaman dilimlerine yayılıp bölünebilir nitelikte olabilir.
İcra hareketlerinin bölünebilir olduğu noktada suç teşebbüse elverişli hale gelir.
Doktrinde ise gönderme ve muayene etme eylemlerinden önceki davranışları hazırlık hareketi olarak yorumlayarak her iki hareketin de teşebbüse elverişli olmadığı görüşünde olan yazarlar vardır.
İçtima
Bu suç hakkında özel bir içtima hükmü öngörülmemiştir.
Genital muayene suçunun zincirleme suç olup olmadığını suçun her iki seçimlik hareketine de bakarak ayrı ayrı incelemek gerekir.
Genital muayeneye gönderme hareketi bakımından zincirleme suç olarak işlenebilmesi mümkündür. Mağdurun aynı kişi olduğu durumlarda aynı suç işleme kararı ile birden fazla kez suçun işlenmesi mümkün olabilir. Bu sebeple genital muayeneye gönderme suçu açısından TCK 43 uygulama alanı bulabilecektir.
Genital muayene yapma hareketi bakımından da aynı mağdura karşı aynı fiilin farklı zamanlarda işlenmesi şeklinde zincirleme suç biçiminde işlenebilmesi mümkündür. Ancak suç, farklı mağdurlara karşı aynı zamanda tek bir fiil ile işlenemeyeceğinden bu halde zincirleme suç meydana gelemeyecektir.
Genital muayene suçu failinin TCK 102’de düzenlenen cinsel saldırı veya TCK 103’te düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçlarından da sorumlu olup olmayacağının da üzerinde durulmalıdır.
Söz konusu bu suçların gerçekleşmesi için failin amacının cinsel dürtüleri tatmin etmek olması gereklidir. Failin amacının bu yönde olduğu durumlarda TCK 287’de düzenlenen genital muayene suçu değil, mağdurun özelliklerine göre cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçları meydana gelir.
TCK 102/2 ve 103/2 açısından bakıldığında ise failin amacının ne olduğunun bir önemi yoktur. Bilerek ve istenerek vücuda organ veya sair cisim sokulduğu takdirde suç meydana gelir. Bu sebeple genital muayene açısından cisim sokulması zorunlu ise fail tek bir hareketle hem TCK 287 hem de TCK 102veya 103’teki suçu meydana getirdiğinden fikri içtima hükümleri uygulanarak sorumluluğu belirlenir.
Muayene yapılması için zorunluluk olmamasına rağmen organ ve cisim sokulması durumunda ise TCK 287 ve TCK 102 veya 103 ayrı suçlar olarak meydana geleceğinden gerçek içtima hükümleri uygulanarak sorumluluk belirlenir.
İştirak
Bu suç iştirak bakımından bir özellik taşımadığından her bir hareket için TCK 37-39 kapsamında iştirak mümkündür. Hem suç ortaklığı hem de dolaylı faillik şeklinde meydana gelebilir.
Yaptırım
TCK 287’ye göre fail üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu ceza TCK 49/2’ye göre kısa süreli hapis cezası olduğu için TCK 50 kapsamında adli para cezasına çevirme, mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade gibi seçenek tedbirlere çevrilmesi mümkündür. Aynı zamanda TCK 51 kapsamında hapis cezasının ertelenmesi de söz konusu olabilir.
Zamanaşımı
Genital muayene suçunun dava zamanaşımı süresi TCK 66/1-e gereği suçun işlendiği tarihten itibaren sekiz yıldır. Dava zamanaşımı süresini kesen nedenlerin meydana gelmesi durumunda zamanaşımı TCK 67/4’e göre en fazla on iki yıl olabilir.
Muhakeme Kuralları
Genital muayene suçunun soruşturma ve kovuşturması re’sen yapılır. Suçun takibi herhangi bir muhakeme şartına bağlı değildir.
Muhakeme esnasında sanık ile ilgili ilk olay tutanağını düzenleyen kolluk görevlisinin tanık sıfatıyla dinlenmesi söz konusu olabilir.
Burada failin kamu görevlisi olup olmadığına dikkat edilmelidir. Kamu görevlisi olan failin, suçu görevi nedeniyle işlemesi durumunda kural olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması ve yetkili merciden soruşturma izni alınması gerekir. Ancak CMK 161/5’e göre adli göreve ilişkin sırada TCK 287’nin meydana gelmesi durumunda soruşturma doğrudan savcı tarafından yapılacaktır.
Genital muayene suçu ön ödeme veya uzlaştırmaya tabi olan katalog suçlardan biri değildir.
Suçun sonucunda öngörülen ceza sebebiyle fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu değerlendirilebilir.
Bu suç için görevli ve yetkili mahkeme suçun işlendiği yer asliye ceza mahkemesidir.
Kaynakça
GÖKCAN Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayıncılık, 3.Baskı, Ankara 2017, ss.1616.
HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 16.Baskı, Ankara 2019, ss.1368.
KARBEYAZ Kenan/ GÜNDÜZ Tarık/ ELÇİOĞLU Ömür, “TCK 287. Ve 77. Maddelerinin Adli Tıp Uygulamalarına Yansıması”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Oktay Uygun (ed.), Cilt: 6, Sayı: 1, 2009, s.317-335.
NUHOĞLU Ayşe, “Genital Muayene Suçu (TCK m.287), D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, Cilt:21, Özel Sayı, 2019, s.2987-2999.
PARLAR Ali / HATİPOĞLU Muzaffer, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu Cilt:2, Seçkin Yayıncılık, 3.Baskı, 2010, ss.4783
TANERİ Gökhan, Uygulamadan Örnek Hükümlerle Türk Hukukunda Hekim Ceza Sorumluluğu, Bilge Yayınevi, 1.Baskı, Ankara 2014, ss.592.
TİRYAKİOĞLU Emine Feyza, “Türk Hukukunda Kadının Şiddete Karşı Korunması ve Devletin Pozitif Yükümlülükleri, Yüksek Lisans Tezi, Mayıs 2015.
ÜNVER Yener, Adliyeye Karşı Suçlar (TCK. m. 267-298), Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, 2012, ss.616.
YENERER ÇAKMUT Özlem, “Türk Ceza Yasası’nda Genital Muayene Suçu”, Sağlık Hukuku Makaleleri, İstanbul Barosu Yayın Kurulu (ed.), İstanbul Barosu Yayınları, 1.Baskı, İstanbul 2012, s.50-63.
