Tıbbi Müdahale
Tıbbi müdahale; kişilerin bedensel, fiziksel veya psikolojik bir hastalığını teşhis ve tedavi etmek, bunlar mümkün değilse hastalığı hafifletmek veya acıları dindirmek için tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kişiler tarafından, tıp biliminin genel kabul ettiği esaslara uygun olarak yapılan her türlü faaliyettir.
Tıbbi müdahale kişinin tam ve iyi olma halini sağlayan, hasta olmadan önce koruma amacıyla yapılan müdahaleler de dahil olarak üzere, kanunen yetkili sağlık çalışanı tarafından yapılan her türlü müdahaledir.
Tıbbi müdahale hukuka uygunluk şartlarına uygun yapılmadığı takdirde özel hukuk bakımından kişilik değerlerine aykırı olması sebebiyle TMK m.23’ü ihlali ve ceza hukuku yönünden kasten yaralama niteliğindedir.
Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluk Şartları
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için gerekli şartlar;
- Müdahalenin tıp mesleğini yapmaya yetkili kişilerce yapılması
Bu kişiler 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatları Tarzı İcrasına Dair Kanun’da sayılmıştır.
TŞSTİDK madde 1: Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve herhangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.
Bu kişiler; hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler, hastabakıcı hemşireler ve diş protez teknisyenleri
Acil durumlar ve ilkyardım halleri ise bu kuralın istisnasını oluşturur.
- Müdahalenin kanunda sayılan amaçlara uygun olarak yapılması
Hekim, bir hastalığı önlemek, ortadan kaldırmak, iyileştirmek ve acıları hafifletmek amacıyla müdahalede bulunmalıdır.
Ayrıca, yapılacak olan müdahalenin; tedavi, teşhis, hastalıktan korunma veya doğum kontrolü amaçlarına yönelik olarak yapılması gerekir.
- Müdahalenin tıp biliminde genel kabul görmüş ilke ve esaslara uygun yapılması
Müdahale tıp çevresi tarafından kabul edilen bir müdahale olmalıdır.
Seçilen ve uygulanan yöntemler o anki şartlarda tıbben uygulanabilir, modern tıbba uygun olması gerekir.
Tüm yöntemler tıp biliminin ilke ve esaslarına uygun olduğu takdirde hekim hastasının yararına olan yöntemi seçme konusunda serbesttir.
- Aydınlatma ve Rıza
Hastanın kendi vücudu üzerindeki hakları, vücut üzerinde yapılacak tıbbi müdahalenin ancak hasta rızasıyla yapılabilmesini gerekli kılar.
– Bu sebeple hastanın rızası hem özel hukuk hem de ceza hukuku açısından hukuka uygunluk nedenidir.
Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun madde 70: Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır.
Hekim öncelikle hastayı tıbbi müdahale ve süreçle ilgili aydınlatmalı daha sonra hastanın rızasını almalıdır.
Aydınlatmanın ilk işlevi teşhis ve tedavinin gereği gibi yerine getirilmesine ilişkin olarak hastanın bilgilendirilmesi, ikinci işlevi ise tıbbi müdahaleni hukuka uygunluğunu sağlamaktır.
Aydınlatmanın kural olarak yazılı yapılma zorunluluğu yoktur. Ancak ispat açısından yazılı olması daha rahat ispat edilebilirlik sağlar.
Aydınlatmayı her hekim kendi alanındaki müdahaleye yönelik yapmalıdır.
Her aydınlatma formu hastaya özel olarak düzenlenmelidir.
Aydınlatma ve rıza arasında makul bir süre olmalıdır. Kanunda bir süre belirtilmemiş olmakla birlikte Yargıtay en az 24 saatin geçmesi gerektiğini söylemektedir.
Hasta rızayı sözlü veya yazılı olarak verebileceği gibi zımni rıza veya varsayılan rıza da söz konusu olabilir. Hasta vermiş olduğu rızayı her aşamada geri çekebilir. (Tedaviyi ret mutlaka yazılı olarak yapılmalıdır.)
Tüm bu şartlara uyularak yapılan tıbbi müdahale hukuka uygundur ve hekimin sorumluluğu doğmaz.
Cinsiyet
TDK’ya göre cinsiyet; bireye, üreme işinde ayrı bir rol veren ve erkekle dişiyi ayırt ettiren yaradılış özelliğidir.
Cinsiyet sadece biyolojik ve fiziksel yönleri olan değil aynı zamanda psikolojik ve sosyal yönleri de olan bir içgüdüdür.
Cinsel Yönelim
Bireyin kendi cinsine, karşı cinse veya birden fazla cinse duygusal, romantik ve cinsel eğilim duyma ve cinsel ilişkide bulunma yeteneğidir.
Cinsel yönelim kişinin kendi cinsine dönük olduğunda homoseksüellik yani eşcinsellik olarak adlandırılır.
Cinsel Kimlik
Cinsel kimlik ise kişinin iç dünyasında kendisini hangi cinsiyet içinde algıladığıdır.
Kişinin biyolojik cinsiyeti ve cinsel kimliğinin uyuşmadığı duruma transseksüellik denir. Transseksüellik bir tercih, seçim veya akıl hastalığı değildir.
Hermafrodizm
Kişinin doğumundan itibaren hem erkek hem de kadın üreme organına sahip olması ve bu sebeple çift cinsiyetli olmasıdır.
Cinsiyet Değişikliği
Cinsiyet değişikliği, kadının erkeğe veya erkeğin kadına dönüştürülmesini sağlayan müdahaledir.
Biyolojik yaşam dışında insanın kendi istediği fiziki ve ruhsal koşullarda yaşamasına yardımcı olmak da tıbbın araçları arasındadır.
Cinsiyet değişikliği operasyonlarındaki amaç kişiyi içinde bulunduğu psikolojik rahatsızlıktan kurtarmak, fiziki yapısı ve ruhsal yapısı arasındaki uyuşmazlığı gidermek ve sağlıklı bir yaşama kavuşturmaktır. Bu sebeple cinsiyet değişikliği de bir tıbbi müdahaledir ve tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartlarını taşıması gerekir.
Cinsiyet değişikliği operasyonu cinsel yönelime bağlı olarak yapılmaz. Bu operasyonlardaki amaç kişinin fiziksel ve ruhsal uyuşmazlığını düzeltmek olduğu için kişinin cinsel kimliğine bağlı olarak yapılır. Bu sebeple cinsiyet değişikliği operasyonları transseksüel yapıdaki kişilere ve çift cinsiyetlilere uygulanır.
Türk Hukukunda Durum
Türk hukukunda cinsiyet değişikliği ilk olarak 1988 yılında, medeni kanunun 29.maddesine eklenen fıkra ile kabul edilmiştir.
Daha sonra 2002 yılında medeni kanunda kapsamlı bir değişiklik yapılmış ve TMK m.40’ta cinsiyet değişikliği düzenlenmiştir.
TMK madde 40: Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.
Cinsiyet Değişikliği Operasyonlarının Hukuka Uygunluğu
- Müdahalenin tıp mesleğini yapmaya yetkili kişiler tarafından yapılması
Bu şart kapsamında bakıldığında; cinsiyet değişikliği uzman hekim tarafından yapılmalıdır.
Müdahalenin TŞSTİDK madde 1’e uygun olarak tıp diploması almış kişi tarafından yapılması gerekir.
Cinsiyet değiştirme ameliyatında, plastik cerrah, genel cerrah ve ameliyatı geçirecek kişinin biyolojik cinsiyetine göre ürolog veya jinekolog mutlaka ameliyat ekibinde olmalıdır.
- Müdahalenin kanunda sayılan amaçlara uygun olarak yapılması
Cinsiyet değişikliği için hukuken kabul edilen amaç kişinin biyolojik kimliği ve cinsel kimliğinin uyuşması ve kişinin içinde bulunduğu ağır psikolojik rahatsızlıktan kurtulmasıdır.
TMK madde 40 cinsiyet değişikliği için psikolojik endikasyonu şart koşmuştur. Müdahalenin yapılması için kişinin ruh sağlığı açısından zorunluluğun olması gerekliliğine ek olarak müdahalenin amacının da ruh sağlığını düzeltmek olması gerekir.
- Müdahalenin tıp biliminde genel kabul görmüş ilke ve esaslara uygun yapılması
Cinsiyet değişikliği özellikle cinsel organların alınması ve yeni cinsel organ oluşturulması temeline dayanan ve hayati önem taşıyan bir tıbbi müdahale olduğu için modern tıbba dayanan, en güncel yöntem ve tedavilerin uygulanması önemlidir.
- Aydınlatma ve Rıza
Cinsiyet değiştirme operasyonları geri dönüşümü olmayan operasyonlar oldukları için aydınlatma ve rıza diğer tıbbi müdahalelere gör bir derece daha önemlidir.
Mahkemenin cinsiyet değişikliği için heyet raporu istemesi sebebiyle hastanın ayrıca aydınlatılmasına gerek olup olmadığı tartışmalı olsa da yapılacak işlemlerin her biri tıbbi müdahale olduğu için hekimin hastanın rızasını alması zorunludur.
Cinsiyet değiştirmenin fizyolojik ve psikolojik etkileri, sonuçları, operasyonun aşamaları, sonuçları, riskleri konusunda kişi tam olarak aydınlatılmalıdır.
Birden fazla operasyon içerdiği için her hekim kendi alanı ile ilgili hastayı aydınlatmalı ardından hukuka uygun olarak alınmış rıza sonucu bu ameliyatları yapmalıdır.
Cinsiyet değişikliğinde hekim rızayı yazılı olarak almalıdır.
TMK Madde 40’ta Aranan Özel Şartlar
Cinsiyet değiştirme operasyonu, tıbbi müdahalenin genel hukuka uygunluk şartları dışında kanunda yer alan özel şartlara da uygun yapıldığı takdirde hukuka uygun kabul edilir.
TMK m.40’ta cinsiyet değişikliği 2 aşamalı olarak düzenlenmiştir;
- Ameliyat için gerekli şartlar (Cinsiyet değişikliği öncesi mahkemeden izin alınması ve iznin verilmesi için gerekli şartlar)
- Ameliyat sonrası nüfus sicilinde düzenleme yapılmasına ilişkin şartlar (Mahkeme iznini bağlı olarak ameliyatın tıbbi yöntemlere uygun gerçekleştirilmesinin tespiti halinde nüfus kayıtlarında düzenleme yapılması)
1. Aşama Olarak Ameliyat İzni İçin Gerekli Şartlar;
- Kişi mahkemeye şahşen başvurmuş olmalıdır.
Cinsiyet değişikliği için uygun izin formu doldurularak mahkemeye başvurulmalıdır.
Cinsiyet değişikliği kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. TMK m.40’ın gerekçesinde de belirtildiği gibi istemin bizzat cinsiyet değiştiren kişi tarafından yapılması gerekir. Ancak cinsiyet değişikliği için mahkemeye açılacak olan izin davası iradi temsil yoluyla da açılabilir.
Çift cinsiyetlilerde operasyonlar cinsiyet değiştirmeye yönelik değil, tıbben uygun olan cinsiyeti seçmeye yönelik olduğu için mahkemeden izin alınmadan yapılabilir.
- Kişi 18 yaşını doldurmuş olmalıdır.
Rıza ehliyeti reşitlikle kazanılmadığı için kanunda erginlik değil, 18 yaşının doldurulması aranmaktadır. Bu sebeple mahkeme kararıyla veya evlenme sebebiyle reşit olunması bu kapsamda değerlendirilmez.
Yaş şartı ile kişinin cinsel kimliğinin nitelik kazanması beklenmektedir.
Ayrıca 18 yaşını doldurmanın bir sonucu olarak kişinin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir.
Çift cinsiyetli olanlar açısından 18 yaşın beklenmesi telafisi güç sonuçlar doğurabileceği için uygulamada çocuk doktoru kontrolü yapar, aileyi bilgilendirir ve yeni doğan açısından hangi cinsiyetin daha sağlıklı gelişeceğine karar verilir. Yeni doğana 2 yaşına gelene kadar operasyonlar yapılır.
- Kişi evli olmamalıdır.
Evli olmama şartı mahkemeye izin için başvuru yapıldığı esnada aranır.
Kişinin önceden evlenip boşanması veya çocuk sahibi olması başvuru açısından engel bir durum değildir.
Bu şartın aranması amaç, 40.maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi “toplumun temelini oluşturan aile kurumunun sarsılmasını önlemektir.”
Kişinin transseksüel yapıda olması gerekir.
Transseksüel yapı mahkemenin talep ettiği resmi sağlık kurumu raporunda belirtilmelidir.
Bireylerin cinsel kimlik bozukluğu mu yaşadığı yoksa cinsel yönelim sebebiyle mi cinsiyet değiştirmek istedikleri tespit edilmelidir. Çünkü daha önce de söylediğim gibi cinsiyet değiştirme operasyonları sadece transseksüel yapıda olan yani cinsel kimliği ve fiziksel kimliği uyuşmayan kişilere yapılır.
- Ruh sağlığı açısından zorunlu olması gerekir.
Kanun koyucu burada psikolojik endikasyon şartı aranmıştır.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için endikasyonun şart olmamasına rağmen cinsiyet değişikliği geri dönüşü olmayan bir operasyon olduğu için kişiyi daha ağır bir psikolojik sıkıntıya sokmamak için endikasyon aranır.
Psikiyatri hekimi ve cinsel terapist gözetimindeki takipten sonra kişinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğu kanaatine varılmasıyla yapılmalıdır.
- Resmi sağlık kurulundan rapor alınmalıdır.
Kişinin ensikasyonu resmi sağlık kurumu raporuyla kanıtlanmalıdır.
Rapor, kişinin transseksüel yapıda olduğunu ve cinsiyet değiştirmenin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu göstermelidir.
Uygulamada kurul genellikle psikiyatr, jinekolog, ürolog, endokrinoloji uzmanı, plastik cerrah ve avukatlardan oluşan Cinsel Kimlik Konseyidir. Gerekli araştırma ve muayeneler yapıldıktan sonra kişiye “cinsiyet değiştirmeye uygundur” veya “cinsiyet değiştirmeye uygun değildir” raporu verir.
- Kişinin üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olması
Bu şart Anayasa Mahkemesinin 2017/130 esas 2017/165 karar sayılı kararı ile anayasanın 10.,17. ve 20.maddelerine aykırılığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
TÜM BU ŞARTLAR GERÇEKLEŞTİĞİNDE KİŞİYE MAHKEMEDEN CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ İÇİN İZİN VERİLİR.
2. Aşama Olarak Ameliyat Sonrası Nüfus Sicilinde Düzenleme Yapılmasına İlişkin Şartlar
Ameliyat olan kişi nüfus kaydının düzeltilmesi için mahkemeden yeni bir karar almalıdır.
Ameliyatın tıbbi yöntemlere uygun gerçekleştirildiğinin tespiti halinde nüfus kayıtlarında düzenleme yapılması istenir.
Bu istemde mahkeme ameliyat iznini arayacağı için izin alınmaksızın yapılan ameliyatlar hukuken tanınmaz.
Ameliyat sonrası biyolojik cinsiyetin tam anlamıyla değişmediği durumlarda mahkeme nüfus kayıtlarının düzeltilmesi talebini reddeder.
Yargıtay 2.HD, 2006/17485 E. 2006/1343 K. Sayılı kararında “davacının kadın cinsiyetinden erkek cinsiyetine geçmesi için gerekli olan ameliyatlardan birincisini olduğu ancak, kadından erkeğe cinsiyet dönüşümünün ikinci aşaması olan erkek cinsel organının takılması ameliyatının henüz yapılmadığı, bu durumda cinsiyet değişikliğinin ikinci aşamasının yapılıp, gerekli olan sağlık kurulu raporu sunulması halinde cinsiyet değişikliğinin nüfus siciline işlenmesine karar verilebileceği” belirtilmiştir.
Nüfus kayıtlarının düzeltilmesi için tıbbi yöntemlere uygun cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesinin anayasa aykırı olduğu yönünde tartışmalar vardır.
2015 yılında Ankara 4.Asliye Hukuk Mahkemesi 4721 sayılı Medeni Kanunun 40.maddesinin 2.fıkrasının, transseksüel yapıdaki bireyleri cinsiyet değiştirmek için ameliyat olmaya zorladığı ve bunun kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasını düzenleyen Anayasanın 17.maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
Anayasa Mahkemesi 2015/79 E. 2017/164 K. 29.11.2017 tarihli kararında “kişinin biyolojik cinsiyetinden farklı bir cinsiyete sahip olabileceğinin hukuksal anlamda kabul edilmesinin toplum düzenine olumsuz yansımaları göz önünde bulundurularak getirilen kural, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ve özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına ölçüsüz sınırlama niteliği taşımadığı gibi kamu düzeninin korunması amacını taşımaktadır gerekçesiyle anayasanın 13., 17. ve 20.maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.“ şeklinde belirtmiştir.
AİHM’ ise nüfus kayıtlarında cinsiyetin değişmesi için ameliyata zorlanma AİHS’in 8.maddesine aykırılık olarak görülmektedir.
AİHM Başvuru No.14793/08, 10.03.2015 tarihli Y.Y./Türkiye kararında kişinin cinsiyet değiştirmek adına tıbbi müdahaleye zorlanmasının AİHS’in 8.maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.
TIBBİ MÜDAHALENİN GENEL ŞARTLARI VE MEDENİ KANUNDA ARANAN ÖZEL ŞARTLAR GERÇEKLEŞTİĞİNDE CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ OPERASYONU HUKUKA UYGUN ŞEKİLDE YAPILMIŞ VE HUKUKEN TANINMIŞ OLUR.
